시용계약의 법적성질과 본채용거부의 정당한사유 – 시용계약 전반에 대한 근로기준법상 검토법학행정레포트
시용계약 전반에 대한 근로기준법상 검토
Ⅰ.들어가며
1. 비전형근로계약의 의의
비전형 근로계약의 체결방식이 최근 증가하고 있다. 이러한 비전형 근로계약의 체결에 대하여 사용자측에서는 유능한 근로자를 확보할 수 있으나, 근로자측에서는 본 계약이 성립하기 전까지 다른 사업장에 취업할 기회를 잃게 되거나 사용자가 불합리한 사유로 근로계약을 체결하지 않을시 불이익을 입을 수 있다. 여기서 비전형 근로관계를 보호할 필요성이 제기된다.
2. 시용기간의 의의 및 취지
1). 의의
시용이라 함은 근로계약을 체결하고 입사한 근로자를 그대로 정규사원으로 임명하지 아니하고 시용기간 동안 근로자의 직업적성과 업무능력 등을 판단한 후 최종적으로 근로관계의 계속여부를 결정하고자 하는 제도이다. 근로자에게도 향후 본인이 담당하게 될 업무가 자신에게 적합한지 여부를 검토하는 기회를 부여하는 등 근로자를 위해서 설정되는 경우도 있다. 시용기간은 근로계약의 체결에 있어 당사자가 약정한 경우에만 인정된다.
2). 취지
이 제도는 (ⅰ) 근로자의 기초적 교육 및 연수의 실시, (ⅱ) 자질 및 적성의 평가에 따른 적재적소배치, (ⅲ) 종업원으로서의 적격성 판단 등을 위해 널리 활용되고 있다. 근로자의 현실적 근로제공이 있다는 점에서 채용내정과 구별되고, 이미 근로계약을 체결한 뒤 교육이나 연수를 하는 견습기간과 구별된다.
3) 시용계약의 문제점
시용은 대개 취업규칙이나 당사자의 합의로 정해지나, 그 합의의 내용이 불명확한 경우에 시용기간의 법적 성질을 어떻게 이해해야 하는가의 문제이다. 또한 시용기간 중의 근로자의 지위와 관련해서 해고의 기준이 정규채용된 근로자와 어떻게 다른가가 문제이다.
Ⅲ. 시용의 법적 성질
시용의 법적 성질에 관하여는 시용기간 중에는 근로제공 및 임금수령이 수반되는 근로관계가 존재하므로 근로계약이 이미 체결되었다는 점에서는 거의 이론이 없으나, 구체적으로 다음과 같은 견해가 있다.
1. 학설
1) 정지조건부 근로계약설…(생략)
정식 근로자로서 적격하다는 평가를 근로계약의 효력발생조건으로 하여 정식채용된다는 견해이다.
2) 해제조건부 근로계약설
정식 근로자로서 적절하지 못하다는 평가를 근로계약의 해제조건으로하여 정식채용된다는 견해이다.
3) 해지권유보근로계약설(다수설)
사용자는 정식근로자로서 적절하지 못하다는 평가를 이유로 근로관계를 해지할 수 있는 권리를 유보한다는 견해이다.
2. 판례
판례는 “시용중의 근로관계는 일종의 해약권이 유보된 근로관계로서, 시용기간 중의 해고 E또는 본사원채용거부는 유보해약권의 행사”라 하여 해지권유부근로계약설의 입장을 취하고 있다.
3. 검토
시용은 당해 근로자의 자질 성격 및 능력 등 그 일에 대한 적격성 여부를 판단하여 후일의 조사나 관찰에 기한 최종적 결정을 유보하는 것이라는 점에서 해지권유보근로계약설이 타당하다고 본다.
Ⅳ. 시용과 근로관계
1. 시용의 적용대상 업무
시용의 적용대상업무는 근로자가 업무수행에 필요한 객관적인 능력과 자질을 갖추고 있는지의 여부를 판단할 수 있는 업무에 한하여 인정될 수 있을 것이다.
2. 시용의 명시
시용제도는 단체협약이나 취업규칙 등에 설정되어야 하고, 계약체결시 근로계약서에 시용근로자임이 명시되어야 한다. 판례는 근로계약에서 그 기간이 시용기간임을 명시하지 않은 경우 정식직원으로 채용된 것으로 본다.
3. 시용의 기간과 연장 갱신
시용기간은 당사자간의 합의에 의해 정하는 것이 원칙이다. 다만 근기법 제35조와의 형평상 3월 이내로 하는 것이 타당하다고 해석되며, 대부분의 취규나 단협에서도 시용기간을 3개월로 정하는 것이 일반적이다.
또한 사용자의 일방적인 시용기간의 연장과 갱신은 근로자의 불안정한 상태를 장기화하기 때문에 원칙적으로 허용될 수 없으며 본인의 동의가 있어야 할 것이다.
4. 시용근로자의 임금
시용근로자는 수습사용자의 범주에 포함되므로 수습사용 중인 기간과 그 기간 중에 지불된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 공제하며, 시용근로자로서 근로기간이 3월 이내인 자에 대하여는 최저임금이 지급되지 아니하여도 무방하다고 할 것이다.
5. 시용근로자에 대한 해고예고
시용근로자는 근기법 제35조의 수습사용 중인 자로 보는 것이 일반적이므로 3개월 이내의 자에게는 해고예고제도가 적용되지 않는다고 볼 것이다.
Ⅴ. 본채용의 거부와 정당한 이유
1. 적격성 평가의 기준
시용에서 가장 중요한 것은 적격성 평가의 기준이다. 이는 사용자에 의한 부적격 평가는 곧 근로자에게 직장의 상실을 의미하기 때문이다. 따라서 부적격 평가의 기준이 근기법 30조의 ‘정당한 이유’로서 법률이 요구하는 객관적 기준에 합당해야 하는데 그 범위가 문제된다.
2. 정당한 이유의 범위
시용은 정식 근로계약 체결후의 근로관계이기 때문에 사용자가 시용기간중 근로자를 해고하거나 본채용을 거부하는 것은 근로기준법 제30조의 해고에 해당된다. 따라서 사용자는 정당한 이유가 있는 경우에만 해고 또는 본채용거부를 할 수있다.
하지만 시용근로자에 대한 본채용 거부의 정당한 사유는 통상의 해고 사유보다는 넓게 인정되어야 할 것이다(判). 다만, 이 경우에도 객관적이고 합리적인 이유가 존재하여 사회통념상 상당하다고 인정되어야 할 것이다.
Ⅵ. 본채용 후의 효과
1. 정규근로자로의 전환
시용기간 후 사용자가 근로자에 대해 부적격 사유를 제시하지 않고 계속 취업시키는 경우 정규근로자로 전환되었다고 보아야 한다.
2. 근속기간의 산입
정규근로자로 채용하여 정규근로관계가 성립하게 되면 기존의 시용기간은 정규근로관계의 존속기간으로 산입된다.
따라서 기존의 시용기간은 퇴직금, 연차휴가 등의 계산 시 계속근로년수에 산입된다.
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